摘? 要：? 數(shù)字行政法的演化和形成是行政法發(fā)展史上最重要的一次變遷。人工智能自動(dòng)化行政決策與行政裁量合法性的沖突，信息化無(wú)形財(cái)產(chǎn)與現(xiàn)行行政規(guī)制制度的矛盾，典型地體現(xiàn)著數(shù)字化對(duì)當(dāng)代行政法核心結(jié)構(gòu)的挑戰(zhàn)和數(shù)字行政法的轉(zhuǎn)型特征?；跀?shù)字化的新產(chǎn)業(yè)革命和行政組織及其行政范式的變革為數(shù)字行政法的興起提供基本背景。數(shù)字政府的規(guī)模、網(wǎng)絡(luò)新時(shí)空和個(gè)人信息保護(hù)制度為數(shù)字行政法的形成提供了基本條件。

關(guān)鍵詞：? ?數(shù)字化 行政法 行政裁量 行政規(guī)制

2021 年8月，中共中央和國(guó)務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025 年）》提出了“全面建設(shè)數(shù)字法治政府”的國(guó)家法治建設(shè)新命題，在2021 年至 2025 年的階段性重點(diǎn)任務(wù)中，明確要求“建立健全運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段進(jìn)行行政管理的制度規(guī)則”。數(shù)字法治政府正在成為法治政府現(xiàn)代化建設(shè)的主導(dǎo)性新方向。對(duì)傳統(tǒng)行政法進(jìn)行制度更新和構(gòu)建數(shù)字行政法體系，是我國(guó)行政法發(fā)展的新使命，推進(jìn)和完成這一使命是行政法學(xué)研究的一個(gè)時(shí)代性任務(wù)。如果說(shuō)數(shù)字化正在造就一種具有革命性意義的新文明，那么包括數(shù)字政府法治在內(nèi)的數(shù)字化法治無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是這一文明形態(tài)的重要組成部分。

數(shù)字行政法的研究是對(duì)一個(gè)新型行政法體系的變遷及其框架和基礎(chǔ)的探討，以整體地解決數(shù)字行政的正當(dāng)性和合法性問(wèn)題。2021 年意大利學(xué)者發(fā)表了從整體上研究數(shù)字行政法的文章，[[1]]提出和分析了數(shù)字行政法的一些重要命題，代表了這方面研究的新進(jìn)展。這些問(wèn)題涉及對(duì)既有行政法制度的系統(tǒng)改造和全面更新。人們對(duì)于這種大型變革的實(shí)際需求及其變革的條件和途徑等制度形成問(wèn)題，需要有一個(gè)達(dá)成共識(shí)的過(guò)程。本文試圖從比較法的視角，對(duì)數(shù)字行政法的興起和形成問(wèn)題進(jìn)行初步的探討。

數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用、新產(chǎn)業(yè)革命和信息社會(huì)及其公共行政數(shù)字化新范式所產(chǎn)生的影響，為數(shù)字行政法的興起提供了重要的驅(qū)動(dòng)力和時(shí)代背景。

（一）數(shù)字技術(shù)在公共行政中的應(yīng)用

數(shù)字行政法的提出，首先源于在公共行政中新型數(shù)字技術(shù)日益廣泛的應(yīng)用。盡管在國(guó)家和公共行政的演化進(jìn)程中，技術(shù)應(yīng)用及其相關(guān)設(shè)施和設(shè)備的支持作用一直是醒目的，如造紙、印刷、交通、通信和計(jì)算等方面的技術(shù)及其應(yīng)用，但是它們對(duì)于制度變革的作用沒(méi)有像數(shù)字技術(shù)那樣深刻和廣泛。無(wú)論是法國(guó)狄驥教授在《公法的變遷》[[2]]一書(shū)中所說(shuō)的從公共權(quán)力行政法到公共服務(wù)行政法的轉(zhuǎn)型，還是美國(guó)斯圖爾特教授在《二十一世紀(jì)的行政法》[[3]]一文中對(duì)美國(guó)行政法五種模式遞進(jìn)發(fā)展的闡述，或者 20 世紀(jì) 80 年代以來(lái)對(duì)新行政法或者新公法的各種討論，都沒(méi)有像現(xiàn)在談?wù)摂?shù)字技術(shù)應(yīng)用那樣將行政法的轉(zhuǎn)型與技術(shù)應(yīng)用如此密切地聯(lián)系起來(lái)。如果將行政法分為放任主義、福利主義、管理主義和技術(shù)主義四種類型，那么在前三種類型的歷史變遷中，社會(huì)變革和全球市場(chǎng)的驅(qū)動(dòng)作用更為突出，至少技術(shù)應(yīng)用都不是最為關(guān)鍵或者必不可少的。

在行政法的發(fā)展歷史上，數(shù)字技術(shù)引發(fā)的制度變遷是最為廣泛和深刻的，它不限于工具性地提供信息化技術(shù)支持以提高行政效率，更重要的是通過(guò)組織變革和運(yùn)行機(jī)制創(chuàng)新，大幅度地改變公共行政的體制和制度。在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算和人工智能等技術(shù)得到廣泛應(yīng)用以后更是如此。按照休斯的觀點(diǎn)，信息通信技術(shù)對(duì)政府的真正革命性作用，發(fā)生在20 世紀(jì)90 年代互聯(lián)網(wǎng)在政府運(yùn)行中的使用。“信息通信技術(shù)的革命改變了一切。只有每張辦公桌上都有個(gè)人計(jì)算機(jī)，計(jì)算機(jī)的運(yùn)用在政府成為普遍現(xiàn)象，且與局域網(wǎng)鏈接并可進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)候，技術(shù)才會(huì)對(duì)組織結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大影響，公共部門(mén)的運(yùn)行方式開(kāi)始發(fā)生轉(zhuǎn)變：現(xiàn)在技術(shù)正被看作公共部門(mén)改善其管理水平和為公民提供服務(wù)方式的關(guān)鍵因素。”[[4]]這一判斷為認(rèn)識(shí)公共行政數(shù)字化進(jìn)程的階段性提供了依據(jù)。

對(duì)于數(shù)字化引發(fā)的公法革命性變化的深刻性，新近出版的《信息技術(shù)革命對(duì)國(guó)家、憲制和公法的影響》（2021 年）一書(shū)在其導(dǎo)論中做了如下代表性的闡述：“我們現(xiàn)在正處于信息和技術(shù)革命中。這是一個(gè)巨大而復(fù)雜的革命事件，它深刻地改變了我們的道德、人類和社會(huì)支柱的本質(zhì)。它正以其經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治和法律基礎(chǔ)對(duì)我們共同生活的關(guān)鍵概念提出挑戰(zhàn)。我們社會(huì)的道德、政治、經(jīng)濟(jì)和法律基礎(chǔ)受到了深刻的動(dòng)搖。它們的概念支柱，植根于理性主義和啟蒙主義，植根于國(guó)家領(lǐng)土，植根于公私分界，植根于界定好與壞、正義與非正義、合法與不法的基本概念，正受到進(jìn)行中的信息和技術(shù)革命的深刻挑戰(zhàn)?！盵[5]]就行政法而言，數(shù)字行政法對(duì)傳統(tǒng)行政法變革的深刻程度高于以前任何一次歷史類型 的變遷，包括自 20 世紀(jì) 80 年代以來(lái)的管理主義新行政法，后者的重心是在效率導(dǎo)向下引入市場(chǎng)機(jī)制和企業(yè)管理規(guī)則，以及公共職能的外包和民營(yíng)化。

（二）新產(chǎn)業(yè)革命和信息社會(huì)的影響

公共行政組織及其行政法與第四次產(chǎn)業(yè)革命及其信息社會(huì)形態(tài)的關(guān)系，正在成為評(píng)價(jià)公共行政組織合理性和行政法正當(dāng)性的一個(gè)標(biāo)桿。這里舉出運(yùn)用這一標(biāo)桿進(jìn)行評(píng)價(jià)的兩個(gè)例子。一個(gè)是美國(guó)的一項(xiàng)研究中提到：“2010 年美國(guó)參議院在一份關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)彈性的立法報(bào)告中稱：‘我們的政府仍然是為工業(yè)時(shí)代、為生產(chǎn)線和大規(guī)模生產(chǎn)組織的?！且粋€(gè)龐大和層級(jí)分明的企業(yè)集團(tuán)，當(dāng)跨越機(jī)構(gòu)邊界線時(shí)獲取信息和做出決策的成本很高。然而行政程序法卻規(guī)定必須根據(jù)工作過(guò)程記錄中確定的事實(shí)做出決策?！盵[6]]另一個(gè)是以研究語(yǔ)境法學(xué)著稱的英國(guó)資深行政法教授卡羅爾?哈洛和理查德?羅林斯所強(qiáng)調(diào)的，行政法所依托的社會(huì)類型已經(jīng)從工業(yè)社會(huì)、后工業(yè)社會(huì)進(jìn)入信息社會(huì)。他們?cè)谟绊憳O大的《法律與行政》一書(shū)新版的第七章“信息國(guó)家”中，將國(guó)家定義為信息管理者，提出了從信息自由法、數(shù)據(jù)流動(dòng)與隱私權(quán)保護(hù)到數(shù)據(jù)性監(jiān)視與人權(quán)相遇的研究思路。[[7]]這些論述提示我們，無(wú)論行政法的自主性及其體系性達(dá)到什么程度，行政法對(duì)產(chǎn)業(yè)形態(tài)和社會(huì)形態(tài)的依存程度都相當(dāng)高。如果說(shuō)這種依存度和一致性是衡量行政法正當(dāng)性的重要尺度，那么，數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用已經(jīng)使行政法到了重新評(píng)價(jià)其既有體系正當(dāng)性的轉(zhuǎn)型時(shí)刻。

（三）公共行政新范式的影響

在現(xiàn)代行政法的發(fā)展歷史上，公共行政改革常常是行政法變遷的前提條件，公共行政變革及其形成的新行政范式也總會(huì)構(gòu)成對(duì)行政法的挑戰(zhàn)并促使其創(chuàng)新發(fā)展。這不但因?yàn)楣残姓母锟偸歉灿谛姓\(yùn)行的效率需求，而且更重要的是，它們往往更直接和更迅速地反映時(shí)代變遷中的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)需求。發(fā)生在 20 世紀(jì) 80 年代以來(lái)的行政改革以及隨后管理分析型行政法的出現(xiàn)，就是公共行政促使行政法變遷的一個(gè)重要例證。根據(jù)信息技術(shù)對(duì)公共行政的影響，英國(guó)的一個(gè)研究項(xiàng)目提出了數(shù)字時(shí)代公共行政新范式的主張，這一項(xiàng)目曾對(duì)英國(guó)、美國(guó)等七個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家中央政府的電子政務(wù)進(jìn)行了歷時(shí)五年的考察。他們?cè)凇稊?shù)字時(shí)代的治理》（2006 年）一書(shū)中分析了信息技術(shù)對(duì)公共行政的影響方式：“信息技術(shù)和信息系統(tǒng)的影響在當(dāng)前的公共部門(mén)管理中是突出的，因?yàn)樗鼈兪钱?dāng)代韋伯合理化過(guò)程的基礎(chǔ)。我們認(rèn)為，IT 系統(tǒng)的這種影響的產(chǎn)生，不是以任何直接的技術(shù)確定的方式，而是通過(guò)與信息系統(tǒng)相關(guān)聯(lián)的認(rèn)知、行為、組織、政治和文化變化的方式?！盵[8]]如此看來(lái)，該研究主張判斷數(shù)字化影響公共行政變化的視角，是公共行政的組織變化或者韋伯式組織模式的變化。在這一認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，他們進(jìn)行了公共行政新范式的提煉，意在為整個(gè)公共行政適應(yīng)信息革命的變革提供指引。

該書(shū)的兩位主要作者在 2013 年發(fā)表的《數(shù)字時(shí)代治理的第二個(gè)浪潮》一文中，從新舊對(duì)比的視角對(duì)數(shù)字時(shí)代公共行政治理范式進(jìn)行了更明確的闡述：“新公共管理（NPM）最初在 20 世紀(jì) 80 年代和90 年代是一種有效的行政現(xiàn)代化手段，但在 21 世紀(jì)初，它先是僵化，然后陷入重大危機(jī)。數(shù)字時(shí)代治理（DEG）變化的第一波代表了政府現(xiàn)代化軌道的交換轉(zhuǎn)變。自 2010 年以來(lái)，社交網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使公共行政現(xiàn)代化主線進(jìn)一步偏離了新公共管理模式，并使數(shù)字時(shí)代治理的三個(gè)主題（再整合、整體化和數(shù)字化）與之前的準(zhǔn)范式有了更強(qiáng)的區(qū)別。”[[9]]這三個(gè)主題比較集中地代表了數(shù)字技術(shù)應(yīng)用中創(chuàng)造的所謂公共價(jià)值。這里闡述的數(shù)字治理新范式旨在替代新公共管理治理范式，但是替代的程度和實(shí)踐的可能仍然值得繼續(xù)研究。整體化政府在我國(guó)實(shí)踐中的應(yīng)用場(chǎng)景，在政務(wù)服務(wù)提供方面表現(xiàn)為“一站式服務(wù)”“一網(wǎng)通辦”或者“跨域通辦”[[10]]等。

由上可見(jiàn)，數(shù)字行政法的興起受到諸多方面的影響和制約，行政法體系性變革將具有明顯的被動(dòng)性。同時(shí)，由于新技術(shù)革命、新產(chǎn)業(yè)革命、社會(huì)形態(tài)轉(zhuǎn)變和公共行政變革都在持續(xù)的演進(jìn)中，數(shù)字行政法的興起和成長(zhǎng)可能充滿不確定性，所以在制度形成方面，需要以發(fā)展的目光和不斷更新的視角進(jìn)行觀察和評(píng)價(jià)。

數(shù)字行政法的形成需要一些基本條件，其中數(shù)字政府的規(guī)模、數(shù)字化行政時(shí)空和數(shù)字化時(shí)代法律體系的新結(jié)構(gòu)方面的重要程度比較高，它們共同為數(shù)字行政法提供了基于數(shù)字技術(shù)的統(tǒng)一行政環(huán)境和數(shù)字法治的法律體系環(huán)境。

（一）數(shù)字政府的規(guī)模和時(shí)空

數(shù)字政府達(dá)到一定規(guī)?；蛘邔?shí)現(xiàn)全面性數(shù)字政府是形成數(shù)字行政法的基礎(chǔ)條件，這里所說(shuō)的“一定規(guī)?！毕喈?dāng)于意大利學(xué)者所說(shuō)的“電子政府的擴(kuò)散水平和倡導(dǎo)數(shù)字化議程的成功”。[[11]]由于數(shù)字化法律的實(shí)施對(duì)技術(shù)應(yīng)用能力、支持性設(shè)施設(shè)備和專業(yè)人員的高度依賴性，脫離數(shù)字政府的數(shù)字行政法幾乎是紙上談兵，更不用說(shuō)人工智能深度學(xué)習(xí)產(chǎn)生的特殊時(shí)空和算法對(duì)普遍性制度規(guī)則的超越。因此，數(shù)字政府至少包括支持?jǐn)?shù)字行政的基礎(chǔ)設(shè)施、平臺(tái)實(shí)體、專業(yè)組織和人員、大數(shù)據(jù)資源、計(jì)算能力和算法及其相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)規(guī)則等。為了達(dá)到上述必要因素的要求，除了消除制度性和意識(shí)性障礙以外，財(cái)政支持和管理能力是至關(guān)重要的，這又將極大地約束數(shù)字政府的建設(shè)進(jìn)程。所以，數(shù)字政府建設(shè)成為推進(jìn)政府現(xiàn)代化和提升管理水平的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的重要領(lǐng)域。

目前來(lái)看，以人工智能、互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)應(yīng)用為特征的數(shù)字化向公共行政各個(gè)領(lǐng)域擴(kuò)展的趨勢(shì)非常明顯。比較而言，發(fā)達(dá)國(guó)家較早和持續(xù)不斷地推進(jìn)了數(shù)字政府的建設(shè)。美國(guó)總統(tǒng) 2019 年 2 月 11日第 13859 號(hào)行政命令，明確提出了以人工智能改革幾乎所有行政部門(mén)和機(jī)構(gòu)的目標(biāo)。[[12]]英國(guó)在2012 年提出政府?dāng)?shù)字戰(zhàn)略，隨后又制定了 2017 年至 2020 年的數(shù)字政府轉(zhuǎn)型戰(zhàn)略，其著眼點(diǎn)是政府與公眾和企業(yè)的關(guān)系。澳大利亞在 2018 年發(fā)布了面向 2025 年的轉(zhuǎn)型戰(zhàn)略，提出以人的需要為核心，倡導(dǎo)利用數(shù)據(jù)分析來(lái)改善公共政策。我國(guó)電子政務(wù)的國(guó)際排名，到 2020 年大致位居四十多名。從我國(guó)目前對(duì)數(shù)字政府的推進(jìn)政策，尤其是第十四個(gè)五年規(guī)劃中關(guān)于數(shù)字國(guó)家建設(shè)的政策來(lái)看，建設(shè)數(shù)字政府的規(guī)模和速度有望加快，這包括對(duì)數(shù)字化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投入和在公共行政的應(yīng)用領(lǐng)域。公共部門(mén)數(shù)字化建設(shè)規(guī)模有代表性的地方是浙江省。2021 年 2 月公布的《浙江省數(shù)字化改革總體方案》明確提出“在根本上實(shí)現(xiàn)全省域整體智治、高效協(xié)同”并“貫穿到黨的領(lǐng)導(dǎo)和經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)文明建設(shè)全過(guò)程各方面”。浙江是社會(huì)主義現(xiàn)代化的先行省和高質(zhì)量發(fā)展建設(shè)共同富裕示范區(qū)，其做法具有示范和引領(lǐng)作用。

規(guī)?；瘮?shù)字政府的發(fā)展目標(biāo)，是根據(jù)行政統(tǒng)一制度和數(shù)字行政技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)推進(jìn)政府?dāng)?shù)字化平臺(tái)的互聯(lián)互通，實(shí)現(xiàn)上下級(jí)政府之間的有效統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和同級(jí)政府機(jī)構(gòu)之間的協(xié)同合作，建立基于數(shù)字技術(shù)的整體型政府。所以，數(shù)字政府的規(guī)模化建設(shè)也是新型政府結(jié)構(gòu)的形成過(guò)程。

基于數(shù)字技術(shù)應(yīng)用的公共行政新時(shí)空，是形成數(shù)字行政法的約束性條件。大衛(wèi)?約翰遜和大衛(wèi)?波斯特在《法律與邊界：網(wǎng)絡(luò)空間中的法的興起》一文中呼吁“認(rèn)真對(duì)待網(wǎng)絡(luò)空間”。他們認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間挑戰(zhàn)了法律對(duì)領(lǐng)土邊界的傳統(tǒng)依賴，這一新的網(wǎng)絡(luò)空間需要并可以創(chuàng)立自己的法，需要有明確的在線交易規(guī)則和有效的法律制度。[[13]]所以，依托行政時(shí)空生成的各類行政管理制度，在數(shù)字化新行政時(shí)空中幾乎都有重塑和新建的任務(wù)。

數(shù)字化政府的新時(shí)空引發(fā)的公共行政及其法律制度變革的最新例證，是 2021 年7月 10 日召開(kāi)的二十國(guó)集團(tuán)財(cái)政部長(zhǎng)與央行行長(zhǎng)第三次會(huì)議就 15% 的全球最低企業(yè)稅達(dá)成共識(shí)。這一共識(shí)的重要內(nèi)容之一，是接受了“價(jià)值創(chuàng)造地”征稅原則，改變了依照企業(yè)實(shí)體設(shè)立地原則征稅的傳統(tǒng)制度。這一改革為對(duì)在虛擬空間從事跨越國(guó)家邊界經(jīng)營(yíng)的企業(yè)進(jìn)行征稅提供了依據(jù)。國(guó)際稅收制度變革的情形，將不可避免地發(fā)生在其他公共行政領(lǐng)域。在自動(dòng)化政務(wù)服務(wù)領(lǐng)域，政府提供的身份和企業(yè)證照等基礎(chǔ)性服務(wù)，在技術(shù)上已經(jīng)具備異地和全時(shí)提供的能力，可以不再受行政區(qū)和法定工作時(shí)間的限制。應(yīng)用人工智能產(chǎn)生的去中心化格局和自主機(jī)器學(xué)習(xí)的新時(shí)空，對(duì)于傳統(tǒng)行政法體制和法律制度則具有更深刻的變革意義。

數(shù)字化行政新時(shí)空的建設(shè)，包括數(shù)字技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則兩個(gè)方面，以便為現(xiàn)實(shí)行政時(shí)空向虛擬行政時(shí)空的轉(zhuǎn)換和利用提供技術(shù)可能及行為準(zhǔn)則，也為適應(yīng)虛擬時(shí)空的數(shù)字行政法提供必要的條件。因此，統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是建設(shè)高度協(xié)同和統(tǒng)一的整體化數(shù)字政府的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)對(duì)分散的或者各行其是的部門(mén)信息化建設(shè)體制進(jìn)行調(diào)整。

（二）法律體系的新結(jié)構(gòu)

公法與私法二元化的法律結(jié)構(gòu)是行政法存在的前提。在數(shù)字化進(jìn)程中，電子商務(wù)與電子政務(wù)的分向發(fā)展反映了工業(yè)時(shí)代形成的法律體系的現(xiàn)實(shí)影響力。同時(shí)，傳統(tǒng)法律體系對(duì)數(shù)字化經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不適應(yīng)也日益凸顯。伴隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，數(shù)字平臺(tái)企業(yè)和商務(wù)大數(shù)據(jù)的內(nèi)在公共屬性，使傳統(tǒng)的民商法和反壟斷法悖論迭出，傳統(tǒng)私法內(nèi)公共因素的激增已經(jīng)突破了公法和私法交叉和融合的通常程度。在公法與私法一體性不斷增強(qiáng)的情形下，傳統(tǒng)的民商法和行政法都難以完全獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范功能，全球和民族國(guó)家的網(wǎng)絡(luò)法正在悄然改變著傳統(tǒng)的法律原則和制度。[[14]]

解決數(shù)字化時(shí)代新型公法與私法二元化結(jié)構(gòu)問(wèn)題的依據(jù)，首先是憲法方面的基本立場(chǎng)。從比較法上看，優(yōu)先解決憲法基礎(chǔ)問(wèn)題也是歐盟在發(fā)展數(shù)字法方面的一個(gè)重要經(jīng)驗(yàn)。[[15]]數(shù)字化時(shí)代最突出的憲法議題是對(duì)公民信息權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)。德國(guó)行政法學(xué)者認(rèn)為，“數(shù)據(jù)保護(hù)法應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的控制，限制或者排除特定的使用方式。依據(jù)是《德國(guó)基本法》第 2 條第 1 款有關(guān)人人享有個(gè)性發(fā)展權(quán)的規(guī)定，即‘個(gè)人原則上自行決定公開(kāi)個(gè)人生活情況的時(shí)間和范圍的權(quán)利’”。[[16]]

我國(guó)關(guān)于個(gè)人信息權(quán)益與憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利的關(guān)聯(lián)性，直到《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》的第三次審議稿才開(kāi)始明確起來(lái)。2021 年 8 月 17 日至 20 日在北京舉行的十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十次會(huì)議是一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折，該次會(huì)議審議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）第 1 條明確規(guī)定“根據(jù)憲法”制定本法。關(guān)于這一重要變化的認(rèn)識(shí)，見(jiàn)于 2021 年8 月 17 日全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)提交的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》。在該報(bào)告中，憲法和法律委員會(huì)提出的“主要修改意見(jiàn)”第 1 項(xiàng)寫(xiě)道：“有的常委委員和社會(huì)公眾、專家提出，我國(guó)憲法規(guī)定，國(guó)家尊重和保障人權(quán)；公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。制定實(shí)施本法對(duì)于保障公民的人格尊嚴(yán)和其他權(quán)益具有重要意義，建議在草案二次審議稿第一條中增加規(guī)定‘根據(jù)憲法’制定本法。憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究，贊同上述意見(jiàn)，建議予以采納。”[[17]]全國(guó)人大常委會(huì)采納了憲法與法律委員會(huì)的上述建議，為《個(gè)人信息保護(hù)法》成為數(shù)字國(guó)家建設(shè)的重要基本法奠定了基礎(chǔ)。

2021 年《個(gè)人信息保護(hù)法》將個(gè)人信息權(quán)益與憲法保護(hù)的人權(quán)、公民的人格尊嚴(yán)、公民的通信自由和通信秘密權(quán)直接聯(lián)系起來(lái)，對(duì)確定信息權(quán)益的法律屬性和國(guó)家的保護(hù)義務(wù)具有重要作用。此前關(guān)于個(gè)人信息權(quán)益法律屬性的確定停留在《民法總則》和《民法典》等關(guān)于個(gè)人信息的規(guī)定中，《個(gè)人信息保護(hù)法》終結(jié)了在單向度的認(rèn)識(shí)中徘徊的局面。王錫鋅教授分析了個(gè)人信息權(quán)益的憲法保護(hù)問(wèn)題，他認(rèn)為“個(gè)人信息國(guó)家保護(hù)義務(wù)對(duì)應(yīng)著‘個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)’，但此種權(quán)利并非民法意義上的權(quán)利’而是國(guó)家履行其保護(hù)義務(wù)的價(jià)值基礎(chǔ)與憲法依據(jù)，其功能主要在于對(duì)抗和緩解‘?dāng)?shù)據(jù)權(quán)力’對(duì)個(gè)人信息造成的侵害風(fēng)險(xiǎn)”。[[18]]由此看來(lái)，《個(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)定的個(gè)人信息權(quán)益與憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利具有內(nèi)在的一致性。對(duì)個(gè)人信息權(quán)益的憲法關(guān)聯(lián)性的確定，為數(shù)字社會(huì)新型法律體系的構(gòu)建提供了依據(jù)?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》第 2 條關(guān)于“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)，任何組織、個(gè)人不得侵害自然人的個(gè)人信息權(quán)益”和該法關(guān)于政府處理個(gè)人信息的規(guī)定說(shuō)明，對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)信息權(quán)利與數(shù)據(jù)的公益功能進(jìn)行劃分仍然是必要的。因此，在數(shù)字化時(shí)代實(shí)行新型公法與私法的法律結(jié)構(gòu)和發(fā)展數(shù)字行政法的必要性也是顯而易見(jiàn)的。

數(shù)字化時(shí)代的公法與私法二元化法律結(jié)構(gòu)必須具有新的內(nèi)涵。如果說(shuō)數(shù)據(jù)信息權(quán)益對(duì)于公民個(gè)人的法律地位具有特別的重要性，那么國(guó)家和政府對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)也就擔(dān)負(fù)著更重要的職責(zé)。同時(shí)，個(gè)人信息也具有極大的公共意義和公共價(jià)值，因?yàn)閿?shù)字經(jīng)濟(jì)、數(shù)字社會(huì)和數(shù)字政府對(duì)大數(shù)據(jù)尤其是個(gè)人信息具有極大的依賴性。所以，公法與私法分離基礎(chǔ)上的融合和共生也是勢(shì)在必行的，但是應(yīng)當(dāng)不斷尋找和嘗試新的內(nèi)容和形式，例如，對(duì)具有集中性和公益性的平臺(tái)企業(yè)進(jìn)行規(guī)制的新方式、新組織和新制度。

三、向數(shù)字行政法的轉(zhuǎn)型

（一）向數(shù)字行政法轉(zhuǎn)型的途徑

向數(shù)字行政法轉(zhuǎn)型的途徑，大致上可以有行政改革回應(yīng)型、個(gè)人信息權(quán)益保護(hù)型和行政法結(jié)構(gòu)再造型三類。

第一類是對(duì)數(shù)字化行政改革做出法律回應(yīng)，為行政組織變革和新型公共服務(wù)供給方式進(jìn)行法律確認(rèn)并提供新的制度化安排。前述提到的數(shù)字治理新范式中，整體型公共行政和基于需求的公共服務(wù)供給方式，為公共行政提供了新框架，增加了新價(jià)值，反映了數(shù)字化過(guò)程中公共行政的主要變化。意大利學(xué)者認(rèn)為，行政組織整體化和以公民為中心的行政供給是政府?dāng)?shù)字化的標(biāo)志。[[19]]但是這種法律轉(zhuǎn)型路徑不能全面反映數(shù)字化對(duì)傳統(tǒng)行政法的系統(tǒng)性挑戰(zhàn)，它的可取性是有限的。

第二類是以保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益為中心，為公共行政應(yīng)用數(shù)字技術(shù)設(shè)立條件和界限，設(shè)立以最小和必要為特征的法律原則和相關(guān)規(guī)范。國(guó)內(nèi)外都有這類內(nèi)容的立法例。我國(guó)2020 年10 月2 日公布的《中華人民共和國(guó)傳染病防治法（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》就是一例。該修訂稿規(guī)定在防治和控制傳染病傳播中應(yīng)用數(shù)字技術(shù)，應(yīng)當(dāng)按照必要且最小化原則開(kāi)展信息采集、病例識(shí)別、傳染源追蹤等工作。[[20]]這類轉(zhuǎn)型思路是將數(shù)字行政的規(guī)范功能大量地留給了行政機(jī)關(guān)本身，它的可取性依然是有限的。

第三類在行政法學(xué)領(lǐng)域受到關(guān)注的程度相當(dāng)高，它致力于解決數(shù)字化對(duì)既有行政法的系統(tǒng)性挑戰(zhàn)。由于基于人工智能的自動(dòng)化行政決策和行政規(guī)制對(duì)象的數(shù)字化屬性，使既有行政法的正當(dāng)性解釋和行政規(guī)制的專業(yè)化運(yùn)行產(chǎn)生了前所未有的困難，對(duì)此行政法必須做出回應(yīng)并對(duì)行政法體系進(jìn)行結(jié)構(gòu)性再造。

（二）數(shù)字行政法轉(zhuǎn)型的主要場(chǎng)景

行政規(guī)制是當(dāng)代行政法的主要應(yīng)用領(lǐng)域，也是向數(shù)字行政法轉(zhuǎn)型的主要場(chǎng)景。對(duì)市場(chǎng)的行政規(guī)制是當(dāng)代政府的基本職能，回應(yīng)市場(chǎng)失靈是行政規(guī)制的基本依據(jù)。在數(shù)字化的演進(jìn)過(guò)程中，政府對(duì)數(shù)字市場(chǎng)的監(jiān)管不再限于基于微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的專業(yè)化監(jiān)管框架。能否對(duì)信息資本進(jìn)行有效規(guī)制，防止信息資本通過(guò)投資平臺(tái)企業(yè)達(dá)到壟斷市場(chǎng)和控制社會(huì)運(yùn)行的目的，已經(jīng)成為數(shù)字化時(shí)代政府規(guī)制的重要方面。

行政規(guī)制領(lǐng)域發(fā)生的重大變化，是無(wú)形財(cái)產(chǎn)對(duì)有形財(cái)產(chǎn)的嵌入并形成對(duì)各類財(cái)產(chǎn)的主導(dǎo)力。由無(wú)形財(cái)產(chǎn)主導(dǎo)的新型市場(chǎng)及其財(cái)產(chǎn)關(guān)系正在形成。傳統(tǒng)的行政規(guī)制是以有形財(cái)產(chǎn)市場(chǎng)交易活動(dòng)為主要對(duì)象的。政府對(duì)市場(chǎng)的規(guī)制是以克服市場(chǎng)失靈為宗旨的專業(yè)化行政活動(dòng)。由于微觀經(jīng)濟(jì)規(guī)制具有經(jīng)濟(jì)管理的專業(yè)性，法律上對(duì)行政規(guī)制的實(shí)體性決策給予尊重，行政法對(duì)規(guī)制機(jī)構(gòu)的法律約束重在行政程序方面，特別是根據(jù)正當(dāng)程序?yàn)楫?dāng)事人提供程序權(quán)利上的保護(hù)。隨著財(cái)產(chǎn)主導(dǎo)形態(tài)從有形財(cái)產(chǎn)向無(wú)形財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，政府的行政規(guī)制及其法律制度發(fā)生了重大變化，這使既有的行政法體系面臨前所未有的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

首先，信息化的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)及其行使方式不限于經(jīng)濟(jì)性權(quán)利，它在很大程度上已經(jīng)延伸到人格權(quán)（隱私權(quán)）、政治權(quán)利（公民表達(dá)權(quán)）和其他重要利益。這一問(wèn)題原來(lái)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面就本質(zhì)性地存在，但是由于國(guó)際規(guī)則等許多制度將知識(shí)產(chǎn)權(quán)定義為私權(quán)利，還由于有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)長(zhǎng)期依托于有形財(cái)產(chǎn)存在，所以它的法律權(quán)利的多面性問(wèn)題并不突出。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息化程度的提高，信息化產(chǎn)品的增多以及電子商務(wù)的發(fā)展，相關(guān)權(quán)利不但在財(cái)產(chǎn)法律屬性上發(fā)生了多元延伸，而且在網(wǎng)絡(luò)交易過(guò)程中產(chǎn)生了大量公共安全和國(guó)家安全問(wèn)題。這些變化強(qiáng)化了政府規(guī)制數(shù)字市場(chǎng)的政治性因素，賦予政府規(guī)制數(shù)字市場(chǎng)新理由，要求以規(guī)制為重點(diǎn)的行政法制度進(jìn)行重大調(diào)整。

其次，在政府規(guī)制過(guò)程中出現(xiàn)了程序與實(shí)體并重的新結(jié)構(gòu)。眾所周知，當(dāng)代行政法的特點(diǎn)是行政程序法占據(jù)主導(dǎo)地位，透明度、公眾參與和法律問(wèn)責(zé)制都來(lái)自行政程序法。突出行政程序法的重要原因在于政府規(guī)制職能的微觀經(jīng)濟(jì)屬性和規(guī)制專業(yè)化的法律定位。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)中財(cái)產(chǎn)屬性和政府規(guī)制屬性的變化，對(duì)政府規(guī)制行為的法律規(guī)范和司法審查也就不再局限于行政程序法，憲法性實(shí)體法規(guī)范正在成為評(píng)價(jià)政府行政規(guī)制活動(dòng)的新依據(jù)。[[21]]這不但使行政法中的實(shí)體性問(wèn)題得到突出，而且繼續(xù)了行政法憲法化的路徑，形成程序法與實(shí)體法并重的行政法新結(jié)構(gòu)。

數(shù)字化進(jìn)程中行政規(guī)制的上述變化，使行政法關(guān)于行政規(guī)制的合法性假設(shè)的基礎(chǔ)發(fā)生了動(dòng)搖，這些假設(shè)包括規(guī)制機(jī)構(gòu)、人員、業(yè)務(wù)的專業(yè)性和行政裁量的正當(dāng)性。法律上正在對(duì)這些變化做出回應(yīng)以推進(jìn)轉(zhuǎn)型。目前來(lái)看，程序與實(shí)體并重的混合型規(guī)制是一個(gè)重要趨勢(shì)，它將是數(shù)字行政法系統(tǒng)化的基本內(nèi)容。

（三）數(shù)字行政法轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵議題

基于人工智能的自動(dòng)化行政決策，是目前行政法學(xué)數(shù)字化問(wèn)題研究的重點(diǎn)。其中最新的代表性著述有二：一個(gè)是 2021 年意大利學(xué)者編輯出版的《一個(gè)歐盟成員國(guó)的變遷中的行政法：意大利的案例》一書(shū)，其中以《技術(shù)行政的崛起和走向數(shù)字行政法的崎嶇之路》為題的文章認(rèn)為，伴隨數(shù)字技術(shù)引入的規(guī)則正在影響行政決策及其程序，這是行政法的核心，也是該文進(jìn)行深入討論的對(duì)象；[[22]]另外一個(gè)是同年出版的《美國(guó)藝術(shù)與科學(xué)學(xué)院學(xué)報(bào)》，[[23]]其以“二十一世紀(jì)的行政國(guó)家：解構(gòu)或重建”為主題，登載了關(guān)于行政自動(dòng)決策及其與行政法關(guān)系的兩篇文章，即伯納德?W. 貝爾的《用自動(dòng)化巫師們?nèi)〈倭?？》和卡?科格連斯的《自動(dòng)化國(guó)家中的行政法》。這些著述都對(duì)人工智能自動(dòng)化行政決策給行政法帶來(lái)的重大改變進(jìn)行了認(rèn)真的討論。

《用自動(dòng)化巫師們?nèi)〈倭?？》一文評(píng)價(jià)說(shuō)：“但人工智能的兩個(gè)特點(diǎn)，即不透明性和非直觀性，威脅著行政法的核心價(jià)值。行政法所體現(xiàn)的價(jià)值性原則包括：(1)根據(jù)公布的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)個(gè)人進(jìn)行單獨(dú)處理；(2)行政法體現(xiàn)了某種手段和目的的合理性；(3)行政決定必須接受外部行為者的審查，并對(duì)公眾透明。人工智能對(duì)這三個(gè)關(guān)鍵規(guī)范都有負(fù)面影響?！盵[24]]這一說(shuō)法有代表性。在行政決策中引入人工智能，以機(jī)器自動(dòng)化方式來(lái)形成法律關(guān)系和決定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，這對(duì)當(dāng)代行政法的核心部分提出了挑戰(zhàn)。還有研究者認(rèn)為，“行政國(guó)家合法性的前提，源于我們對(duì)機(jī)構(gòu)專業(yè)知識(shí)的信任”,“自動(dòng)化丟棄了為行政國(guó)家提供正當(dāng)性的專業(yè)化和靈活性，動(dòng)搖著機(jī)構(gòu)存在和權(quán)威的重要前提”。[[25]]行政機(jī)關(guān)以行政裁量權(quán)進(jìn)行專業(yè)化規(guī)制、解決社會(huì)問(wèn)題和進(jìn)行實(shí)驗(yàn)主義治理，是應(yīng)對(duì)市場(chǎng)失靈和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所必需的制度安排，對(duì)于行政裁量的法律約束可以通過(guò)行政程序中的公眾參與、透明度和監(jiān)督問(wèn)責(zé)來(lái)實(shí)現(xiàn)。但是，目前基于數(shù)字算法規(guī)則的自動(dòng)化機(jī)器決策難以有效地實(shí)現(xiàn)行政法的上述使命。

政府利用人工智能的重大實(shí)踐性問(wèn)題，是與個(gè)人數(shù)據(jù)信息權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系。智能化決策以數(shù)據(jù)作為驅(qū)動(dòng)力。政府根據(jù)利用人工智能技術(shù)形成的行為數(shù)據(jù)，對(duì)人的行為性質(zhì)及其特征進(jìn)行評(píng)估，繼而采取的預(yù)測(cè)性和預(yù)防性行政措施是否合法存在嚴(yán)重爭(zhēng)議，這其中以利用人工智能生物識(shí)別技術(shù)對(duì)人的監(jiān)控形成的行為數(shù)據(jù)的爭(zhēng)議尤甚。2021 年 10 月 7 日，歐洲議會(huì)通過(guò)決議，呼吁對(duì)警方使用 AI 進(jìn)行預(yù)測(cè)性警務(wù)活動(dòng)實(shí)施嚴(yán)格限制措施。[[26]]這意味著歐洲議會(huì)對(duì)于普通行政中利用對(duì)人的行為的大數(shù)據(jù)采取預(yù)測(cè)性措施的合法性基本上持否定立場(chǎng)。在政府應(yīng)用人工智能的領(lǐng)域中，獲得法律包容最多的無(wú)疑是安全領(lǐng)域，包括追究刑事犯罪的社會(huì)安全和國(guó)家安全領(lǐng)域。如果在刑事領(lǐng)域都受到譴責(zé)和限制，那么普通行政對(duì)此種技術(shù)的應(yīng)用就更應(yīng)當(dāng)受到限制。因此，這一立場(chǎng)對(duì)于人工智能在普通行政中的應(yīng)用將產(chǎn)生廣泛影響。

行政機(jī)關(guān)利用人工智能進(jìn)行決策的合法性基礎(chǔ)，包括人工智能的可控性、可信性、可解釋性和透明度。如果能夠滿足這些要求，將人工智能應(yīng)用于輔助性行政決策、為公眾提供政務(wù)服務(wù)、采取普遍性行政措施等方面的前景仍然樂(lè)觀。為流動(dòng)人口提供身份證明服務(wù)，進(jìn)行生態(tài)環(huán)境監(jiān)測(cè)、公共安全生產(chǎn)監(jiān)測(cè)和自然災(zāi)害監(jiān)測(cè)等，都可以是優(yōu)先實(shí)行數(shù)字化轉(zhuǎn)型的行政領(lǐng)域。對(duì)以人工智能為中心的數(shù)字行政的高度可控性和可信性，也有可能通過(guò)技術(shù)發(fā)展實(shí)現(xiàn)負(fù)責(zé)任的人工智能，如研究者們提出的可解釋的人工智能。[[27]]不過(guò)即使達(dá)到了上述要求，行政機(jī)關(guān)在法定的行政裁量的領(lǐng)域進(jìn)行人工智能自動(dòng)化決策也應(yīng)當(dāng)遵守必要的條件。

在自動(dòng)化決策的合法性問(wèn)題上，卡羅爾?哈洛和理查德?羅林斯提出了平衡性問(wèn)題：“自動(dòng)化決策修正了行政法上關(guān)于裁量權(quán)的傳統(tǒng)。計(jì)算機(jī)講的是規(guī)則的語(yǔ)言，很難適應(yīng)自由裁量權(quán)或?yàn)樘厥馇闆r做出規(guī)定。按照行政法的傳統(tǒng)要求，要在一致性和個(gè)人處理之間取得平衡，在計(jì)算機(jī)化系統(tǒng)中是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)（這就是為什么數(shù)據(jù)主體可以選擇退出完全自動(dòng)化的決策過(guò)程，或者要求重新考慮已經(jīng)做出的決定）”。[[28]]從上述分析來(lái)看，政府在行政裁量領(lǐng)域利用人工智能進(jìn)行自動(dòng)化決策的必要性和風(fēng)險(xiǎn)性，在很大程度上取決于政府在數(shù)字經(jīng)濟(jì)和數(shù)字社會(huì)進(jìn)行行政規(guī)制的行為特點(diǎn)和正義標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)字行政法只能為更高程度的行政正義提供支持，而不應(yīng)當(dāng)降低行政正義的質(zhì)量和水準(zhǔn)。如果行政正義建立在行政裁量之上，那么就不應(yīng)當(dāng)放棄行政裁量。所以行政機(jī)關(guān)進(jìn)行人工智能自動(dòng)化決策，應(yīng)當(dāng)獲得行政裁量相關(guān)利益關(guān)系人的同意，或者只能限于利用人工智能進(jìn)行輔助性決策?？傊詣?dòng)化決策將成為數(shù)字行政法系統(tǒng)化建設(shè)的中心議題。

系統(tǒng)化是數(shù)字行政法的重要形成方式，也是行政法對(duì)整體化數(shù)字政府的制度性反應(yīng)。系統(tǒng)化的途徑如何選擇，是形成數(shù)字行政法的基本問(wèn)題。

（一）傳統(tǒng)的行政法教義學(xué)體系的作用

對(duì)于數(shù)字行政法的系統(tǒng)性構(gòu)建途徑，意大利學(xué)者認(rèn)為，它源于德國(guó)等大陸法國(guó)家行政法教義學(xué)框架所具有的對(duì)數(shù)字行政法的接納力。[[29]]盡管這種可能性不能忽視，但是德國(guó)式教義學(xué)在實(shí)踐應(yīng)用上對(duì)實(shí)證法的依賴性過(guò)強(qiáng)，對(duì)價(jià)值性法律原則的提煉過(guò)于遲緩，這限制了它在數(shù)字化時(shí)代行政法變化中的作用。德國(guó)新行政法學(xué)的研究曾一再提起德國(guó)行政法教義學(xué)的不足。由于德國(guó)行政法的憲法化日盛，行政法教義學(xué)的獨(dú)立性和自主性已經(jīng)式微。所以，在數(shù)字行政法形成中，考慮采用德國(guó)式行政法教義學(xué)時(shí)不宜過(guò)于狹窄和局限。

東亞一些國(guó)家和地區(qū)的傳統(tǒng)行政法體系，體現(xiàn)著德國(guó)行政法教義學(xué)的構(gòu)造邏輯和工業(yè)化時(shí)代的法學(xué)體系構(gòu)造因素。這一體系把現(xiàn)實(shí)空間、有形財(cái)產(chǎn)、成文法源、主體意志及其責(zé)任形式作為進(jìn)行體系化構(gòu)造的主要因素，而它們?cè)跀?shù)字化進(jìn)程中紛紛受到挑戰(zhàn)。例如，在法律淵源方面，德式行政法教義學(xué)在很大程度上是依托成文法生存的。如果代碼成為行政法的法律淵源，那對(duì)傳統(tǒng)的行政法將是一個(gè)重大的改變。對(duì)此，英國(guó)資深行政法專家哈洛和羅林斯以贊賞的語(yǔ)氣表達(dá)了樂(lè)觀的看法，她們寫(xiě)道：“最近，英國(guó)央行和英國(guó)金融市場(chǎng)行為監(jiān)管局都進(jìn)行了實(shí)驗(yàn)，利用新的數(shù)字技術(shù)以計(jì)算機(jī)代碼取代本來(lái)的法律語(yǔ)言編寫(xiě)規(guī)則。監(jiān)管機(jī)構(gòu)不是用法律英語(yǔ)編寫(xiě)規(guī)則，而是用機(jī)器可讀的英語(yǔ)編寫(xiě)規(guī)則或規(guī)定特定的軟件應(yīng)用程序。這種新工具將使合規(guī)變得更容易，并縮小受監(jiān)管實(shí)體采取錯(cuò)誤做法的空間。如果取得成功，這一工具將得到更廣泛的應(yīng)用。例如，它將有助于編纂和協(xié)調(diào)復(fù)雜的移民規(guī)則。然而，不那么積極的是，存在翻譯錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，而且輸出幾乎不透明”。[[30]]在此，兩位教授樂(lè)見(jiàn)計(jì)算機(jī)代碼發(fā)揮的積極作用，指出了需要改進(jìn)的缺陷，支持了代碼在數(shù)字行政法形成中的作用。

產(chǎn)生于工業(yè)化時(shí)代的行政法教義學(xué)框架，是否可以適應(yīng)數(shù)字化行政問(wèn)題的答案正在逐漸地清晰起來(lái)。一個(gè)基本的判斷是，它對(duì)數(shù)字化行政的適應(yīng)性是相當(dāng)?shù)拖碌模绕涫菍?duì)不確定性和階段性發(fā)展的適應(yīng)能力不夠。

（二）不確定性和外部驅(qū)動(dòng)型因素的作用

數(shù)字化政府是一種基于數(shù)字技術(shù)應(yīng)用的公共行政轉(zhuǎn)型過(guò)程。這一轉(zhuǎn)型過(guò)程存在著現(xiàn)實(shí)性、持續(xù)性和不確定性，它對(duì)構(gòu)建結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的數(shù)字行政法體系帶來(lái)了難度。

2020 年歐盟委員會(huì)印發(fā)了科學(xué)和知識(shí)服務(wù)部門(mén)聯(lián)合研究中心（JRC）做出的一份名為“探索歐盟數(shù)字政府轉(zhuǎn)型”的報(bào)告，指出了政府?dāng)?shù)字化轉(zhuǎn)型的不確定性及其后果。該報(bào)告在結(jié)論部分指出：“數(shù)字政府轉(zhuǎn)型不會(huì)以直接或線性的方式朝著一個(gè)明確的目標(biāo)發(fā)展。這意味著，任何概念化都必須反映出這一過(guò)程的不確定性和多向性，這可能導(dǎo)致與政策制定者的預(yù)期截然不同的結(jié)果……轉(zhuǎn)型可能導(dǎo)致根本性的變化；然而，這些變化可能不利于民主、信任和公民參與?！盵[31]]德國(guó)和奧地利的研究分析了這種轉(zhuǎn)型的外部驅(qū)動(dòng)性特征：“數(shù)字轉(zhuǎn)型是一個(gè)受到外部驅(qū)動(dòng)因素（例如公共行政部門(mén)利益相關(guān)方使用的新技術(shù)）嚴(yán)重影響的過(guò)程。雖然專家們對(duì)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的潛在最終結(jié)果有一定的了解，但他們很少能夠強(qiáng)調(diào)數(shù)字化轉(zhuǎn)型后的公共行政會(huì)是什么樣子。這表明，數(shù)字轉(zhuǎn)型被認(rèn)為是一個(gè)沒(méi)有結(jié)束狀態(tài)的過(guò)程，不像以前設(shè)計(jì)的電子政府項(xiàng)目，有開(kāi)始和結(jié)束日期，可測(cè)量和定義的結(jié)束狀態(tài)，以及固定的預(yù)算。相反，數(shù)字化轉(zhuǎn)型是一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，需要經(jīng)常根據(jù)外部需求調(diào)整其流程、服務(wù)和產(chǎn)品?！盵[32]]如果上述對(duì)數(shù)字化政府轉(zhuǎn)型的判斷成立的話，那么適應(yīng)數(shù)字政府轉(zhuǎn)型的數(shù)字行政法就必須面對(duì)長(zhǎng)期性和不確定性的挑戰(zhàn)。這是過(guò)去的行政法變遷所沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)的情形，也是數(shù)字行政法體系的特殊形成方式。盡管過(guò)去的行政法變遷也存在技術(shù)變革的背景性因素，但是變遷的主要推動(dòng)力是外部的社會(huì)運(yùn)動(dòng)、公共部門(mén)的內(nèi)部改革或者兩者的相互作用，現(xiàn)在數(shù)字政府和行政法的制度改革則主要源于數(shù)字技術(shù)應(yīng)用的驅(qū)動(dòng)。

基于數(shù)字政府發(fā)展的長(zhǎng)期性和不確定性特點(diǎn)，數(shù)字行政法的系統(tǒng)化構(gòu)建，可以考慮采用雙價(jià)值體系和階段性制度體系兩個(gè)方面，形成數(shù)字行政法體系的發(fā)展路徑。雙價(jià)值體系是指行政法一貫堅(jiān)持的價(jià)值和在數(shù)字化過(guò)程中產(chǎn)生的新價(jià)值；階段性制度體系則是指基于數(shù)字技術(shù)應(yīng)用更新期形成的制度體系。

本文對(duì)價(jià)值性原則問(wèn)題已經(jīng)有了一些涉及和討論，這里需要強(qiáng)調(diào)的有以下三個(gè)方面。首先，對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)驅(qū)動(dòng)性資本的行政規(guī)制在數(shù)字行政法價(jià)值原則中居于首位。即使在法律上可以確認(rèn)市場(chǎng)在數(shù)字化發(fā)展中的創(chuàng)新作用，但是為了確立公共利益取向的數(shù)字社會(huì)主導(dǎo)權(quán)，引導(dǎo)行政規(guī)制的價(jià)值性原則仍然是數(shù)字行政法的中心所在。其次，價(jià)值原則的形成方式已經(jīng)不再限于過(guò)往的做法，數(shù)字技術(shù)應(yīng)用的過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生或者提出新的價(jià)值原則，尤其是虛擬空間的擴(kuò)大以及人工智能的機(jī)器學(xué)習(xí)能力的提升，它們都是產(chǎn)生新的行政價(jià)值和法律價(jià)值的過(guò)程。最后，要通過(guò)價(jià)值原則的提煉和表達(dá)方式的多樣性來(lái)適應(yīng)技術(shù)應(yīng)用不斷迭代的需要。成文法的表達(dá)作用將會(huì)下降，基于個(gè)案提升的法律決定和戰(zhàn)略性政策文件因靈活度比較高，在價(jià)值原則的表達(dá)上可以發(fā)揮更大的作用。因此，在我國(guó)數(shù)字行政法價(jià)值原則的表達(dá)方面，合憲性審查的決定和戰(zhàn)略性政策文件都可以成為合適的方式。

在結(jié)束這篇以比較法為主的文章時(shí)，有以下兩個(gè)問(wèn)題值得提出并作為展望未來(lái)的結(jié)語(yǔ)。

第一是數(shù)字行政法的系統(tǒng)性框架問(wèn)題。數(shù)字行政法尚在演化形成之中，目前還難以形成清晰穩(wěn)定的框架。由于大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)和人工智能等新型數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用具有越來(lái)越強(qiáng)的去中心化趨勢(shì)，一個(gè)類似傳統(tǒng)行政法的穩(wěn)固的制度體系可能難以完整地呈現(xiàn)和持續(xù)存在。同時(shí)，目前數(shù)字化中出現(xiàn)的新的法律問(wèn)題也極有可能通過(guò)技術(shù)發(fā)展得到化解，而不是單純地依靠法律制度變革來(lái)解決。

第二是我國(guó)數(shù)字行政法的發(fā)展條件。由于我國(guó)行政法存在行政爭(zhēng)議解決導(dǎo)向的問(wèn)題，致使行政法發(fā)展的主要關(guān)注點(diǎn)長(zhǎng)期集中于糾正行政侵權(quán)方面，對(duì)公共行政領(lǐng)域的問(wèn)題關(guān)注度不高。但是，近年來(lái)，我國(guó)合憲性審查和規(guī)范性文件備案審查制度取得了很大進(jìn)展，這將極大地促進(jìn)我國(guó)行政法發(fā)展的敏感度和集成度，這也包括數(shù)字行政法的系統(tǒng)化進(jìn)程。在我國(guó)行政法的特殊性和回應(yīng)性上，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的發(fā)展議題一直是有待充分開(kāi)發(fā)的關(guān)鍵領(lǐng)域。數(shù)字經(jīng)濟(jì)、數(shù)字社會(huì)和數(shù)字政府建設(shè)，將為形成基于數(shù)字化的發(fā)展型行政法體系提供條件。